张艳琳

　　基本案情

　　公棚赛鸽是当前信鸽竞翔比赛的一种流行形式。2023年、2024年，某养殖公司先后举办两场赛鸽比赛。其间，闫某负责公司鸽子养殖，甘某分管公司行政工作。赛前集鸽环节，二人利用工作便利，将公司外人员陈某提供的作弊器暗中安装在集鸽和归巢扫描踏板底部，窃取并复制赛鸽电子编码，并由陈某使用黑客程序篡改赛事后台成绩，操作其名下赛鸽虚假获奖，三人事前共谋，约定共分赛事奖金。全案涉案诈骗奖金共计320万元，其中闫某、甘某二人分得赃款合计140万元。

　　争议问题：闫某等三人的行为是构成职务侵占罪还是诈骗罪？

　　第一种意见：闫某和甘某作为公司管理人员，利用职务便利，侵吞赛鸽比赛奖金、侵占公司财物，其行为构成职务侵占罪；陈某是职务侵占罪的共犯。

　　第二种意见：闫某、甘某以非法占有为目的，伙同非公司工作人员陈某多次采用作弊手段，骗取赛鸽比赛奖金。三人主要采取欺骗、作弊手段，陈某在共同犯罪中起主要作用，闫某、甘某并未利用职务便利，三人的行为应定性为诈骗罪。

　　分析论证：对于此类新型隐性违法行为的司法认定，核心在于把握以下几点：

　　第一，非法占有目的的具体指向影响罪名认定。职务侵占罪要求行为人以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，犯罪对象仅限本单位财物。行为人如果利用管理赛事账户、收取参赛费的职务便利，将已进入公司账户、由公司占有和管理的资金据为己有的，通常认定为职务侵占罪。反之，行为人利用作弊手段，虚构比赛成绩骗取赛事奖金，因赛事奖金独立于本单位财物，以赛事奖金为非法占有目的的具体指向，不属于侵占本单位财物，通常不以职务侵占罪评价。诈骗罪，是以非法占有为目的骗取公私财物，犯罪对象为他人财物，在非法占有目的的指向上不具有对本单位财物的限定。该案中，闫某等人套取的资金来源于众多鸽主缴纳的参赛费与主办方配套铺底资金，由专门账户独立管理，并未归入养殖公司账户，不属于该公司财物。由此可见，非法占有目的指向财物的性质，是区分此罪与彼罪的重要标准。

　　第二，非法占有目的的实现方式影响罪名的认定。职务侵占罪的非法占有实现方式是非法占为己有，但在行为方式上，是否包括利用职务便利窃取、骗取、侵占行为，存在一定争议。有观点认为，职务侵占罪的行为方式包括前述三种行为；也有观点认为，利用职务便利实施盗窃、诈骗行为的，应排除在职务侵占罪之外，应直接以盗窃罪、诈骗罪论处。目前，司法实务的多数观点认为，行为人利用职务便利实施侵吞、窃取、骗取本单位财物的，应以职务侵占罪论处。刑法关于贪污罪的规定也证成了这一逻辑，即国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。但值得注意的是，在非法占有目的的实现方式上，实践中还需要区分“职务便利”和“工作便利”。该案中，闫某、甘某二人利用工作便利安放作弊设备，窃取赛鸽编码，陈某再使用黑客程序篡改赛事电子数据。闫某、甘某二人利用的是方便进出场所、接触相关设备的条件，属于“工作便利”，而没有利用对涉案财物主管、管理、经手的职权，不属于利用“职务便利”。闫某等人通过虚构赛鸽归巢和比赛成绩，使得主办方基于虚假成绩产生错误认识，依照赛事规则向陈某发放高额奖金，该行为符合诈骗罪的构成要件。

　　总之，判断案件罪与非罪、此罪与彼罪，需要综合审查三项核心要素：一是行为人是否具有非法占有目的；二是非法占有目的指向的财物法益；三是行为人实现非法占有目的的方式。在此基础上，结合刑法犯罪构成要件整体作出规范认定。

　　（作者为河北省人民检察院控告申诉检察部主任、河北省饶阳县人民检察院副检察长）